จากสำนักข่าวอิสรา
http://www.isranews.org/เรื่องเด่น/5881--1.html

เป็นที่ฮือฮาเมื่อ ศรีราชา เจริญพานิช ผู้ตรวจการแผ่นดิน พูดกลางวงเสวนาของวุฒิสภาเมื่อเร็วๆ นี้ว่า ปัจจุบันที่ดินกว่า 1 ใน 3 ของประเทศไทย ถูกถือครองอำพรางในมือของต่างชาติส่วนใหญ่อยู่แถบชายทะเลเช่น หาดบ้านเพ จ.ระยอง หัวหินจ.ประจวบคีรีขันธ์ พัทยา จ.ชลบุรี เกาะสมุย จ.สุราษฎร์ธานี และ จ.ภูเก็ต

ที่มาดังกล่าว มาจากงานวิจัย ที่ผู้ตรวจการแผ่นดิน ได้มอบหมายให้ น.ส.ปิยะนุช โปตะวณิช อาจารย์ ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาสุโขทัยธรรมาธิราช ศึกษาเรื่อง “ตัวแทนอำพราง”  ศูนย์ข่าวสารนโยบายสาธารณะ สำนักข่าวอิศราคัดบางส่วนมานำเสนอดังนี้

ต่างชาติกับนิติกรรมอำพราง

ผลจากการเปิดโอกาสให้มีการใช้ความรู้ความสามารถแข่งขันกันในการผลิต สินค้าและบริการภายใต้ระบบการค้าเสรีที่เพิ่มขึ้น ก่อให้เกิดการหลั่งไหลของคนต่างด้าวเข้ามาในประเทศไทยเพื่อแสวงหาประโยชน์ จากการค้าการลงทุนเพิ่มขึ้นตามไปด้วย โดยปรากฎว่ามีคนต่างด้าวจำนวนมากที่เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทยในลักษณะ ที่ปฏิบัติถูกต้องและไม่ถูกต้องตามกฎหมาย รวมถึงอาศัยช่องว่างหรือหลีกเลี่ยงการปฏิบัติตามกฎหมายในรูปแบบต่างๆ เช่น การให้ผู้มีสัญชาติไทยดำเนินการแทน การสนับสนุนหรือชี้ช่องให้ดำเนินการเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายหรือแสวงหา ประโยชน์อันมิชอบหรือประโยชน์ที่มิควรได้ที่ส่อไปในทางทุจริตเพื่อหลีก เลี่ยงภาษี ฟอกเงิน ถือครองกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินหรือที่ดิน การเป็นต้วแทนในหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ เป็นต้น

การทำธุรกรรมของคนต่างด้าวผ่านตัวแทนในลักษณะที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือที่ เข้าใจกันในสังคมไทยว่าการกระทำเป็นตัวแทนอำพราง หรือ นอมินี (Nominee) ซึ่งในวิจัยฉบับนี้หมายถึง บุคคลหรือนิติบุคคลใดเข้าทำนิติกรรมแทนตัวการซึ่งเป็นคนต่างด้าว โดยอำพรางการกระทำของตัวการซึ่งไม่อาจทำนิติกรรมนั้นได้โดยชอบด้วยกฎหมาย

ทั้งนี้ ตัวแทนอำพรางดังกล่าวอาจถูกกำหนดให้กระทำการแทนบุคคลอื่นในหลายรูปแบบ เช่น การสมรสกับผู้มีสัญชาติไทย การตั้งตัวแทนอำพรางซึ่งเป็นคนไทยเพื่อถือครองที่ดินแทนคนต่างด้าว การตั้งตัวแทนอำพรางเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทเพื่อเลี่ยงกฎหมายการประกอบ ธุรกิจของคนต่างด้าว หรือการตั้งตัวแทนอำพรางซึ่งเป็นคนไทยเป็นผู้ถือหุ้นหรือถือครองทรัพย์สิน ของนักการเมืองเพื่อหลีกเลี่ยงการแจ้งบัญชีทรัพย์สินตามกฎหมาย เป็นต้น ซึ่งการทำธุรกรรมเหล่านี้มีลักษณะเป็นการอำพราง เจ้าของหรือผู้ที่มีอำนาจที่แท้จริง ซึ่งในปัจจุบันได้มีการใช้บังคับกฎหมายเพื่อควบคุมและป้องกันการทำธุรกรรม ที่มีลักษณะอำพรางของคนต่างด้าวผ่านตัวแทนผู้มีสัญชาติไทยอยู่หลายฉบับ เช่น พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 ประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ.2497 พระราชบัญญัติอาคารชุด พ.ศ.2522 เป็นต้น ในขณะเดียวกัน
การเปิด โอกาสให้คนต่างด้าวสามารถประกอบธุรกิจได้อย่างเสรียังมีกฎหมายที่ส่งเสริม อีกหลายฉบับเช่นกัน อาทิ พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 พระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522 และพระราชบัญญัติการเช่าอสังหาริมทรัพย์พาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม พ.ศ. 2542 เป็นต้น

อย่างไรก็ตาม ในข้อเท็จจริงยังปรากฏว่ามีคนต่างด้าวดำเนินการโดยให้ผู้มีสัญชาติไทยกระทำ การเป็นตัวแทนอำพรางอยู่เป็นจำนวนมาก ซึ่งการตรวจสอบธุรกรรมต้องสงสัยและการดำเนินการต่อผู้กระทำความผิดเป็น เรื่องละเอียดอ่อน และมีข้อจำกัดในทางปฏิบัติ รวมถึงไม่เอื้ออำนวยต่อการควบคุมและป้องกันการกระทำความผิดในทางปฏิบัติ เนื่องจากเป็นเรื่องซับซ้อนและมีลักษณะเฉพาะ ยากที่จะดำเนินการโดยการกำหนดมาตรการทั่วไปในการควบคุมการทำธุรกรรมผ่านตัว แทนอำพราง จึงกลายเป็นปัญหาพื้นฐานของประเทศในด้านเศรษฐกิจ สังคม และความมั่นคงที่ยังไม่สามารถแก้ไขได้อย่างเป็นรูปธรรม   

ผลวิจัยได้สรุปถึง รูปแบบและลักษณะการทำธุรกรรมในประเทศไทยโดยอาศัยตัวแทนอำพรางในปัจจุบันพบ ว่า การทำธุรกรรมในประเทศไทย ประกอบไปด้วย 3 ประเภทใหญ่ๆ

ประเภทแรก คือ การทำธุรกรรมที่ต้องรายงานต่อสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ได้แก่ 1) สถาบันการเงิน 2) สำนักงานที่ดิน 3) ผู้ประกอบอาชีพตามมาตรา 13 (ธุรกรรมที่ใช้เงินสดและธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย)

ประเภทที่สอง คือ ธุรกรรมที่ได้รับการยกเว้นที่ไม่ต้องรายงาน ได้แก่ ธุรกรรมที่เข้าหลักเกณฑ์ตามกฎกระทรวงฉบับที่ 5 (พ.ศ. 2543) แก้ไขเพิ่มเติมโดยกฎกระทรวงฉบับที่ 13 (พ.ศ. 2554) เช่น การทำธุรกรรมเกี่ยวกับการโอนเงินทางอิเล็คทรอนิกส์ การชำระเงินทางอิเล็คทรอนิกส์แลพะการบริการชำระเงิน

ประเภทที่สาม คือ ธุรกรรมที่ไม่ต้องรายงาน เช่น การทำธุรกรรมเกี่ยวกับกองทุนสำรองเลี้ยงชีพ

1. ลักษณะและรูปแบบการทำธุรกรรมอำพรางในประเทศไทย    

การทำธุรกรรมในลักษณะตัวแทนอำพรางในประเทศไทย มีหลากหลายรูปแบบ จากการศึกษาข้อมูลจากพบว่ามี 2 ลักษณะ ได้แก่          

1.1) การประกอบกิจการธุรกิจประเภทหุ้นในตลาดหลักทรัพย์

ข้อมูลการทำธุรกรรมโดยตัวแทนอำพรางเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจและการถือ หุ้น จากการรวบรวมข้อมูลเกี่ยวกับตัวแทนอำพรางพบว่าการธุรกรรมที่มีการจัดตั้งตัว แทนอำพรางเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย ปรากฏอยู่ในธุรกรรมทั่วไป โดยเฉพาะการทำธุรกรรมเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมี การทำธุรกรรมที่ตั้งตัวแทนอำพรางเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายมีความซับซ้อนมากยิ่ง ขึ้น เช่น การอำพรางผู้ถือหุ้นที่แท้จริงเพื่อหลบเลี่ยงกฎหมาย การปั่นหุ้น การฟอกเงิน กิจการเป็นของผู้มีสัญชาติไทยแต่คนต่างด้าวมีอำนาจลงลายมือชื่อแทนบริษัท คนต่างด้าวถือบุริมสิทธิมีสิทธิออกเสียงมากกว่าหรือการใช้ผู้มีสัญชาติไทย ซึ่งมีอาชีพที่ไม่เกี่ยวกับธุรกิจที่ลงทุน เป็นต้น
ผลจากการวิเคราะห์ พบว่า แม้ว่าปัจจุบันมีกฎหมายควบคุมและห้ามบุคคลทำธุรกรรมเกี่ยวกับตัวแทนอำพราง เพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายอยู่แล้วก็ตาม แต่ผลการเก็บรวบรวมข้อมูลพบว่ากฎหมายที่ควบคุมธุรกรรมเกี่ยวกับตัวแทนอำพราง ยังไม่สามารถบังคับใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพ ทั้งนี้ มีสาเหตุจากบทบัญญัติกฎหมายยังไม่มีการกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับลักษณะหรือ พฤติกรรมที่ถือว่าเป็นธุรกรรมเกี่ยวกับตัวแทนอำพรางไว้อย่างชัดเจน ประกอบกับการกฎหมายที่ควบคุมธุรกรรมเกี่ยวกับตัวแทนยังเกี่ยวข้องกับหน่วย งานของรัฐหลายหน่วยงาน ซึ่งยังไม่มีความชัดเจนเกี่ยวกับการประสานงานด้านข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับ การทำธุรกรรมที่เป็นความผิด ยังไม่มีหน่วยงานที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะทางที่พิจารณาการทำธุรกรรมที่มีตัว แทนอำพรางเพื่อเลี่ยงกฎหมาย รวมถึงการพิจารณาทำธุรกรรมไม่มีความชัดเจน
         

1.2) การถือกรรมสิทธิ์หรือสิทธิครอบครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์

การเก็บรวบรวมข้อมูลเกี่ยวกับการถือครองที่ดินและอสังหาริมทรัพย์ได้ ดำเนินการวิเคราะห์เกี่ยวกับการถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ของคน ต่างด้าวโดยหลีกเลี่ยงกฎหมายประการหนึ่งเกิดจากการที่รัฐจำกัดการถือครอง ที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์มีเงื่อนไขและข้อจำกัดมากซึ่งสวนทางกับความจำเป็น ในการถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ซึ่งเป็นต้นทุนสำคัญอย่างหนึ่งที่ สร้างความมั่นคงให้กับการประกอบธุรกิจ นอกจากนี้ ในภาวะที่โลกเกิดการขาดแคลนอาหารสภาพอากาศแปรปรวนเนื่องจากโลกร้อนขึ้นส่งผล ต่อการทำการเกษตรในหลายพื้นที่ที่ในโลกทำให้คนต่างชาติมีเป้าหมายหาพื้นที่ เพื่อผลิตอาหารหรือวัตถุดิบป้อนกลับไปยังประเทศของตนหรือเพื่อส่งไปขายยัง ประเทศที่สาม ซึ่งประเทศไทยเป็นหนึ่ง

ในเป้าหมายของคนต่างด้าวในการหาพื้นที่เพื่อทำการเกษตรกรรม เช่น การทำนา ทำไร ทำสวน แต่พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 กำหนดห้ามคนต่างด้าวไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษไว้ ในบัญชีที่หนึ่ง ทำให้คนต่างด้าวได้ใช้วิธีการหลีกเลี่ยงกฎหมายโดยใช้บุคคลดำเนินการแทนใน ลักษณะของตัวแทนอำพรางในรูปแบบต่างๆ เช่น การสมรสกับคนไทย การเช่าหรือซื้อผ่านผู้มีสัญชาติไทย การตั้งเป็นนิติบุคคลไทยแล้วถ่ายโอนในภายหลัง การใช้นิติบุคคลซื้อที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์สูงกว่าราคาทุนจดทะเบียน เป็นต้น

นอกจากนี้ ผลการศึกษาปัญหาอีกประการหนึ่ง คือ การขาดการประสานงานระหว่างหน่วยงานที่เกี่ยวข้องระหว่างกรมที่ดินกระทรวง มหาดไทยกับกรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์ ในการร่วมกันตรวจสอบการทำนิติกรรมที่มีลักษณะเข้าข่ายการทำธุรกรรมอำพราง เช่น กรมพัฒนาธุรกิจการค้าจะได้มีการตรวจสอบการถือหุ้นแทนคนต่างด้าวในนิติบุคคล สัญชาติไทยในกลุ่มต่างๆ เช่น กลุ่มธุรกิจการค้าที่ดินและอสังหาริมทรัพย์ กลุ่มธุรกิจการเกษตร กลุ่มธุรกิจที่มีคนต่างด้าวถือหุ้นเกินร้อยละ 49 และกลุ่มพิเศษอื่นๆ [๑] พบว่านิติบุคคลมีการเปลี่ยนแปลงสัดส่วนการถือหุ้นจากนิติบุคคลไทยเป็น นิติบุคคลต่างด้าวหรือมีการเพิ่มทุนจนมีสภาพที่เป็นนิติบุคคลต่างด้าวแต่เคย รับโอนที่ดินในขณะที่เป็นนิติบุคคลไทย[๒] แต่ไม่ได้มีการรายงานไปให้กรมที่ดินทราบเพื่อดำเนินการสั่งจำหน่ายที่ดิน การใช้คนไทยถือครองหุ้นโดยผ่านความสัมพันธ์ทางครอบครัว เช่น การสมรส การถือครองโดยบุตร เป็นต้น การขาดการประสานงานหรือข้อมูลระหว่างหน่วยงานดังกล่าว จึงเป็นปัญหาที่ทำให้ไม่สามารถตรวจสอบคนต่างด้าวที่อาศัยช่องว่างในการถือ ครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ โดยมีวิธีการหลีกเลี่ยงกฎหมายโดยใช้บุคคลหรือนิติบุคคลผู้มีสัญชาติไทย ดำเนินการแทนในลักษณะของตัวแทนอำพรางและในการเก็บรวบรวมข้อมูลการกระทำอันมี ลักษณะตัวแทนอำพรางที่เกี่ยวกับที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์สามารถพบการกระทำ ในรูปแบบต่างๆ ดังนี้

(1) การสมรสกับคนไทยแล้วให้คู่สมรสผู้มีสัญชาติไทยถือครองที่ดินแทนตน แต่สิทธิในการใช้ประโยชน์ที่ดินต่างๆ นั้นยังคงเป็นของคนต่างด้าว ซึ่งการใช้ช่องทางนี้ในการถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์แทนคนต่างด้าวใน ลักษณะตัวแทนอำพรางได้ปรากฏปัญหามีการฟ้องร้องกันอยู่หลายกรณีในชั้นศาล เช่น การซื้อขายที่ดินและบ้าน ตึกแถวแทนสามีซึ่งเป็นคนต่างด้าว เป็นต้น แม้กรมที่ดินซึ่งเป็นหน่วยงานที่มีหน้าที่ในการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมจะ ได้มีมาตรการป้องกันโดยให้คนไทยและคู่สมรสต่างด้าวยืนยันเป็นลายลักษณ์อักษร ร่วมกันต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ในวันจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมว่าเงินทั้งหมด ที่นำมาซื้อที่ดินนั้นเป็นสินส่วนตัว หรือทรัพย์ส่วนตัวของคนไทยแต่ฝ่ายเดียว มิใช่สินสมรสหรือทรัพย์ที่หามาได้ร่วมกัน อย่างไรก็ตาม หากพิสูจน์ได้ว่าการซื้อที่ดินนั้นมาในระหว่างอยู่กินฉันสามีภรรยากับคน ต่างด้าวจะเป็นผลให้คนต่างด้าวมีสิทธิในที่ดินโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 86 แห่งประมวลกฎหมายที่ดินและจะถือว่าเป็นการซื้อที่ดินเพื่อประโยชน์แก่คน ต่างด้าว แต่มาตรการดังกล่าวก็ยังไม่ประสบผลอย่างที่ต้องการมากนักแม้กรมที่ดินจะได้ ออกมาตรการป้องกันการถือครองที่ดินแทนคนต่างด้าว เนื่องจากคนต่างด้าวยังคงต้องการหลักประกันในทรัพย์สินที่ตนได้ออกเงินหา ซื้อมา จึงยังคงมีการหลีกเลี่ยงให้เห็นในหลายพื้นที่ตามที่เป็นข่าวอยู่ในหน้า หนังสือพิมพ์อยู่เป็นระยะๆ เช่น ข่าวจากหนังสือพิมพ์โพสต์ทูเดย์ เรื่อง ชาวยุโรป เอเชีย ที่เข้ามาตั้งรกรากในประเทศไทยมีการใช้ผู้หญิงไทยเป็นนอมินีซื้อบ้านและ ที่ดินจำนวนมาก ซึ่งเป็นการทำผิดกฎหมาย เนื่องจากคนต่างด้าวไม่สามารถซื้อที่ดินได้ แม้ว่าจะนำสินสมรสมาซื้อก็ตาม     

(2) การให้บุคคลผู้มีสัญชาติไทยเป็นผู้ซื้อที่ดินและมีการทำสัญญากู้ยืม จำนองหรือสัญญาเช่าไว้กับคนต่างด้าวเพื่อเป็นหลักประกันในที่ดินหรือ อสังหาริมทรัพย์ที่คนต่างด้าวเป็นผู้ออกเงินซึ่งเป็นการยากที่จะตรวจสอบ เช่น ข่าวคฤหาสน์ของเดวิด เบคแฮม นักฟุตบอลชื่อดังของประเทศอังกฤษมีที่ดินมากกว่าเจ็ดไร่ซึ่งในบทบัญญัติ กฎหมายไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวถือครองที่ดินเพื่อเป็นที่อยู่อาศัยได้ครอบ ครัวละไม่เกินหนึ่งไร่ ดังนั้น กรณีมีบ้านอยู่บนเกาะสมุยที่มีเนื้อที่มากกว่าเจ็ดไร่จึงเป็นการถือครองที่ มีลักษณะของตัวแทนอำพรางอย่างแน่นอน นอกจากนี้การถือครองที่ดินของคนต่างด้าวโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมายทำให้เกิดการ ฟ้องร้องกันในภายหลังอยู่หลายกรณี

(3) การถือครองที่ดินโดยรูปแบบของนิติบุคคลไทย โดยให้ผู้ถือหุ้นที่มีสัญชาติไทยเป็นผู้ถือหุ้นแทนคนต่างด้าวแต่อำนาจครอบงำ กิจการยังเป็นของคนต่างด้าว การตั้งเป็นนิติบุคคลไทยแล้วถ่ายโอนในภายหลัง การเปลี่ยนแปลงสัดส่วนการถือหุ้นจากนิติบุคคลไทยเป็นนิติบุคคลต่างด้าวหรือ มีการเพิ่มทุนจนมีสภาพที่เป็นนิติบุคคลต่างด้าวแต่เคยรับโอนที่ดินในขณะที่ เป็นนิติบุคคลไทย เช่น กรณีที่บริษัท สมุยพร็อพเพอร์ตี้โซลูชั่น จำกัด ได้ประกาศขายที่ดินในหนังสือ “สมุย-พงัน” เรียลเอสเตท ฉบับประจำเดือนมิถุนายน-กรกฎาคม 2549 และในอินเทอร์เน็ตได้ประกาศขายที่ดินบริเวณเขาด่างตรงข้ามแหลมไม้แก่น ถนนบ่อผุด-พระใหญ่ หมู่ 1 ตำบลบ่อผุด อำเภอเกาะสมุย จังหวัดสุราษฎร์ธานี ในโครงเดอะพีค เนื้อที่ 514 ไร่ ราคาไร่ละ 8 ล้าน รว,มูลค่าทั้งสิ้น 4,112 ล้านบาทเป็นต้นกระทรวงมหาดไทยจึงได้ออกมาตรการในการตรวจสอบและป้องกันการได้ มาซึ่งที่ดินของนิติบุคคลที่มีคนต่างด้าวถือหุ้นโดยให้มีการสอบสวนและลงไป ตรวจสอบในพื้นที่ตรวจสอบ

2. ผลกระทบจากการทำธุรกรรมของตัวแทนอำพรางที่มีต่อเศรษฐกิจ สังคมและความมั่นคง

ผลกระทบที่มีต่อประเทศไทย พบว่า ลักษณะและธุรกรรมของตัวแทนอำพรางที่เกี่ยวพันกับคนต่างด้าวยังคงเป็นเรื่อง ที่ซับซ้อนและมักจะมีการเปลี่ยนแปลงวิธีการไปตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดและลักษณะ “ตัวแทนอำพราง” ของสังคมไทยในปัจจุบัน ซึ่งสอดคล้องกับการสัมภาษณ์ผู้ทรงคุณวุฒิมีความเห็นว่าการกระทำลักษณะนี้มี มานานแล้วตั้งแต่อดีตโดยเป็นเรื่องปกติของระบบทุนนิยม แต่ปัจจุบันมีการกระทำความผิดในลักษณะนี้เพิ่มมากขึ้น โดยไม่เกรงกลัวต่อกฎหมาย อันเนื่องมาจากการบังคับใช้กฎหมายที่มีอยู่ยังไม่มีประสิทธิภาพเพียงพอ รวมทั้งการละเลยไม่บังคับใช้กฎหมายทั้งๆ ที่มีการทำความผิดอย่างแจ้งชัด แต่เจ้าหน้าที่ของรัฐและผู้เกี่ยวข้องกลับร่วมมือให้เกิดการกระทำความผิดตาม กฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการถือครองที่ดิน การกำกับดูแลและอำนาจของการบริหารในนิติบุคคล การจัดโครงสร้างการถือหุ้น และ/หรือ การบริหารงานบริษัท โดยให้คนต่างชาติสามารถครอบงำการบริหารงานของบริษัท หรือการได้รับปันผลมากกว่าผู้ถือหุ้นไทย การควบคุมทางการเงินและการร่วมทุนระหว่างบริษัทจากต่างประเทศกับบริษัทของคน ไทย เป็นต้น นอกจากนี้ อาจจะเป็นในรูปของการสมรสกับบุคคลที่มีสัญชาติไทย และให้คู่สมรสเข้าซื้อที่ดินหรือหุ้นในบริษัทแทนตนเอง การว่าจ้างให้บุคคลที่มีสัญชาติไทยเป็นผู้ดำเนินการซื้อที่ดินและให้ทำสัญญา กู้ยืมหรือสัญญาจำนองไว้กับตนเองเพื่อเป็นประกัน นอกจากนี้ ตัวแทนอำพรางของสังคมไทยในปัจจุบันเกิดขึ้นทั้งในระบบการเมืองและระบบ เศรษฐกิจ เป็นตัวปัญหาของการหลีกเลี่ยงกฎหมายที่ใช้บังคับกับบุคคลหรือนิติบุคคลและ เป็นการต้องห้ามตามกฎหมาย เช่น กรณีผู้ถูกเพิกถอนสิทธิทางการเมือง บุคคลเหล่านี้ก็เป็นตัวแทนอำพรางดำเนินธุรกรรมทางการเมืองทั้งๆ ที่ตนเองถูกเพิกถอนสิทธิ

3. กฎหมายและมาตรการที่เกี่ยวข้อง

ในกรณีที่มีการตรากฎหมาย “ตัวแทนอำพราง” แล้ว ส่วนใหญ่มีความเห็นว่าสมควรที่จะตั้งหน่วยงานเฉพาะขึ้นมาทำหน้าที่นี้โดยตรง แต่จะต้องแต่จะต้องให้มีประสิทธิภาพจริงๆ หรืออาจจะเพิ่ม “หน่วยงานย่อย” ขึ้นในหน่วยงานของรัฐเก่าที่มีอยู่แล้ว และหน่วยงานที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมาย “ตัวแทนอำพราง” มากที่สุดน่าจะเป็นกรมพัฒนาธุรกิจการค้าที่ได้รับผลกระทบก่อนเป็นอันดับแรก เพราะจะต้องตรวจสอบการจัดตั้งนิติบุคคลที่มีชาวต่างชาติเข้ามาเป็นผู้ถือ หุ้นอย่างละเอียดแล้ว ยังต้องตรวจสอบถึงแหล่งที่มาของเงินลงทุนด้วยว่าเป็นแหล่งเงินทุนในไทย หรือจากต่างประเทศโอนเข้ามา โดยจะต้องประสานงานหรือขอความร่วมมือจากธนาคารแห่งประเทศไทยอย่างเคร่งครัด ดังนั้น กรมพัฒนาธุรกิจการค้าจะมีผลกระทบมากที่สุด ส่วนกรมที่ดินจะเป็นหน่วยงานลำดับต่อไปที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายดังกล่าว เพราะจะต้องพิจารณาว่านิติบุคคลนั้นเป็นนิติบุคคลสัญชาติไทยอย่างแท้จริง ไม่ใช่นิติบุคคลที่อาศัยตัวแทนอำพราง และสำนักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมีหน้าที่โดยตรงที่จะตรวจสอบเส้น ทางของแหล่งเงิน แต่ทั้งนี้ การตรวจสอบดังกล่าวทำไม่ได้ง่ายนัก คงตรวจสอบได้เพียงแหล่งที่มาของเงินที่นำมาซื้ออสังหาริมทรัพย์นั้นๆ เท่านั้นว่าได้แหล่งเงินมาจากที่ใด ส่วนหน่วยงานอื่นๆ ที่ได้รับผลกระทบให้ต้องมีภาระงานเพิ่มขึ้นได้แก่ กรมพัฒนาธุรกิจการค้า  กรมที่ดิน กรมสรรพากร ด้านการเมือง เช่น รัฐสภา เป็นต้น
 งานวิจัยยังมี ข้อเสนอที่ควรพิจารณาเป็นกรณีพิเศษเพื่อบัญญัติไว้ในกฎหมาย “ตัวแทนอำพราง” คือ การกำหนดให้มีการเชื่อมโยงข้อมูลและร่วมมือกันระหว่างหน่วยงานต่างๆ ที่มีส่วนเกี่ยวข้องกันโดยตรงและโดยอ้อม เกี่ยวกับการกระทำความผิดที่เข้าลักษณะตัวแทนอำพราง และมีการเพิ่มการมีส่วนร่วมของประชาชนในการแจ้งเบาะแสการกระทำความผิดการ ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว รวมถึงประเด็นเกี่ยวกับ “ข้อสันนิษฐาน”ตามกฎหมาย ว่าลักษณะหรือการกระทำใดของนิติบุคคล หรือบุคคลเป็น ตัวแทนอำพราง

ประเด็นเกี่ยวกับ “บทลงโทษ”  จะต้องชัดเจน และเป็นโทษทั้งทางอาญาและทางแพ่งในสถานหนัก เช่น นอกจากริบอสังหาริมทรัพย์นั้นแล้ว โทษปรับต้องกำหนดไว้ในอัตราสูงให้เท่ากับมูลค่าของอสังหาริมทรัพย์นั้น และให้มีโทษจำคุกรวมอยู่ด้วย

ประเด็นเกี่ยวกับ “ความชัดเจนและความกระจ่าง” ในตัวบทกฎหมาย ในกฎหมายนั้นจะต้องระบุให้ชัดเจนว่าการกระทำในรูปแบบใดบ้างที่เข้าลักษณะ “ตัวแทนอำพราง” เพื่อป้องกันมิให้เกิดกรณีการตีความกฎหมายผิดเพี้ยนไปจากเจตนารมณ์ที่แท้ จริงของกฎหมาย   

นอกจากประเด็นที่กล่าวข้างต้น กฎหมาย “ตัวแทนอำพราง” ควรกำหนดให้สิทธิตัวแทนอำพรางในการถือเอาทรัพย์สินที่อยู่ในชื่อตน ให้เป็นกรรมสิทธิของตนเอง โดยถือว่าสัญญาที่เกี่ยวข้องกับตัวแทนทั้งหมดไม่มีผลบังคับและไม่ต้องมีการ คืนทรัพย์หรือกลับคืนสู่สถานะเดิม

ส่วนการที่จะนำเกณฑ์ใดมาพิจารณาและถือว่าเป็นการทำธุรกรรมโดยอาศัยตัวแทน อำพรางต้องพิจารณาเป็นกรณีไป ข้อเท็จจริงของแต่ละกรณีอาจจะไม่เหมือนกัน ทั้งนี้ ในการพิจารณาต้องอาศัยข้อมูลที่ได้จากหลายหน่วยงานมาประกอบกันเพื่อดูแนวทาง การดำเนินธุรกรรมประกอบกับเส้นทางการไหลของตัวเงิน หลักเกณฑ์เกี่ยวกับ แหล่งที่มาของเงิน หลักเกณฑ์เกี่ยวกับอำนาจในการบริหารจัดการ หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดแบ่งผลประโยชน์หรือกำไรที่เกิดขึ้น การกำหนดหลักเกณฑ์ที่จะใช้พิจารณาไว้ในกฎหมายจึงเป็นเรื่องที่ค่อนข้างยาก และละเอียดอ่อนเป็นอย่างยิ่งต้องมีการพิจารณาอย่างรอบคอบ เพราะจะเกี่ยวพันกับประเทศรอบด้าน โดยเฉพาะอย่างยิ่งจะประสานประโยชน์ของสองสิ่งที่สวนทางกันให้เกิดจุดดุลยภาพ คือ ความต้องการเงินทุนของต่างชาติให้นำเงินมาลงทุนในประเทศไทยกับการจำกัดการ ถือครองและเข้ามาเป็นเจ้าของที่ดินในประเทศได้อย่างไร เพราะธรรมชาติของการการค้าการลงทุนผู้เป็นเจ้าของกิจการหรือเจ้าของเงิน เมื่อลงทุนไปแล้วก็ต้องการความมั่นใจต้องการเป็นเจ้าของที่ดินและอื่นๆ การที่จะให้ต่างด้าวนำเงินมาลงทุนพัฒนาในประเทศไทยแต่จะไม่ให้เป็นเจ้าของ ที่ดินเลยคงเป็นไปไม่ได้ หากแต่หลักเกณฑ์ที่เหมาะสมหรือเงื่อนไขเช่นไรจึงเหมาะสมที่สุดต่างหาก คือ การแก้ไขปัญหานี้ที่สาเหตุ รวมไปถึงพิจารณาแนวทางที่จะจำแนกเรื่องตัวแทนอำพรางว่าจะมีส่วนใดที่สามารถ ทำให้ถูกต้องได้ (บนดิน) เพื่อจะได้ตรวจสอบง่ายและเป็นระบบมากกว่าที่จะให้เป็นเรื่องที่ไม่ถูกต้อง ตามกฎหมาย (ใต้ดิน) ทั้งหมดผลการศึกษาพบว่าในข้อเท็จจริงประเทศไทยมีการเปิดโอกาสให้คนต่างด้าว เข้ามาในประเทศไทยเพื่อแสวงหาประโยชน์จากการค้าการลงทุนเพิ่มขึ้น เนื่องจากคนต่างด้าวเหล่านั้นมีองค์ความรู้ทางด้านวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและนวัตกรรมไม่ทัดเทียมต่างชาติ อย่างไรก็ตามในทางกลับกัน เมื่อคนต่างด้าวเข้ามาแข่งขันมากขึ้นย่อมทำให้คนไทยต้องเสียเปรียบในการแข่ง ขัน ดังนั้น เพื่อป้องกันและควบคุมการเข้ามาประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว จึงได้มีการตรากฏหมายขึ้นหลายฉบับ ซึ่งเป็นข้อจำกัดของคนต่างด้าวในการเข้ามาประกอบธุรกิจ ทำให้คนต่างด้าวส่วนหนึ่งได้รับการแนะนำให้อาศัยช่องว่างของกฎหมายหรือหลีก เลี่ยงกฎหมายในรูปแบบการทำธุรกรรมต่างๆ โดยมีผู้มีสัญชาติไทยเป็นผู้ดำเนินการแทน ให้การสนับสนุนหรือชี้ช่องให้ดำเนินการเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายหรือแสวงหา ประโยชน์อันมิชอบหรือประโยชน์ที่มิควรได้ซึ่งเรียกได้ว่าเป็นการทำธุรกรรม ผ่านตัวแทนอำพราง

สำหรับกฎหมายที่เกี่ยวข้องเพื่อป้องกันหรือควบคุมการทำธุรกรรมของคน ต่างด้าวที่เข้าอยู่อาศัยหรือเข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศไทยมีกฎหมายหลาย ฉบับ โดยแบ่งออกเป็นกลุ่มต่างๆ ดังนี้

กลุ่มที่ 1 กฎหมายเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจและการถือครองหุ้น

การประกอบธุรกิจและการถือครองหุ้นมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องหลายฉบับ แต่กฎหมายที่มีบทบัญญัติควบคุมการเข้ามาประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศ ไทย ได้แก่ พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2522 ซึ่งมีการกำหนดนิยามความหมายของคนต่างด้าวไว้อย่างชัดเจนและกำหนดห้ามคน ต่างด้าวประกอบธุรกิจบางประเภทไว้ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ 3 กลุ่ม โดยเฉพาะกลุ่มแรกเป็นกลุ่มที่มีปัญหามากเพราะเป็นกลุ่มธุรกิจที่ไม่อนุญาต ให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษ ธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศ หรือมีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี หัตถกรรมพื้นบ้านหรือทรัพยากรธรรมชาติ และธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมจะแข่งขันกับคนต่างด้าว แต่ในข้อเท็จจริงกลับพบว่า คนต่างด้าวได้อาศัยตัวแทนผู้มีสัญชาติไทยอำพรางเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายด้วย วิธีการต่างๆ เพื่อเข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศไทย เช่น การอำพรางผู้ถือหุ้นที่แท้จริงเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย การให้ผู้มีสัญชาติไทยจัดตั้งบริษัทแต่คนต่างด้าวมีอำนาจลงลายมือชื่อแทน บริษัทหรือคนต่างด้าวถือหุ้นบุริมสิทธิมีสิทธิออกเสียงมากกว่าหรือการใช้ผู้ มีสัญชาติไทยที่ไม่มีอาชีพที่เกี่ยวข้องกับธุรกิจที่ลงทุนเป็นตัวแทน เช่น นักบัญชี ทนายความ นายหน้า เป็นผู้ถือหุ้นแทน เป็นต้น

กลุ่มที่ 2 กฎหมายเกี่ยวกับการถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์

การถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์มีกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ ประมวลกฎหมายที่ดิน พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 พระราชบัญญัติการเช่าอสังหาริมทรัพย์เพื่อพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม พ.ศ. 2542 พระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522 แต่การอนุญาตให้ถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์นั้นมีหลักเกณฑ์ค่อนข้างมี เงื่อนไขและข้อจำกัดมาก ซึ่งสวนทางกับความต้องการในการถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ของคน ต่างด้าว ทำให้มีการหลีกเลี่ยงกฎหมายเพื่อถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ในรูปแบบ ต่างๆ โดยใช้บุคคลหรือนิติบุคคลผู้มีสัญชาติไทยเป็นผู้ซื้อที่ดินหรืออสังหาริม ทรัพย์แทนคนต่างด้าว เช่น การให้คู่สมรสกับผู้มีสัญชาติไทยถือครองที่ดินแทนแต่สิทธิในการใช้ประโยชน์ ในที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ยังเป็นของคนต่างด้าว การให้ผู้มีสัญชาติไทยเป็นผู้ซื้อที่ดินแต่คนต่างด้าวให้ผู้มีสัญชาติไทย ต้องทำสัญญากู้ยืม สัญญาจำนองหรือสัญญาเช่าไว้กับคนต่างด้าว การถือครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์โดยรูปแบบของนิติบุคคลไทยแต่อำนาจในการ ลงลายมือชื่อแทนบริษัทหรือการเปลี่ยนแปลงสัดส่วนการถือหุ้นจากนิติบุคคลไทย ไปเป็นของคนต่างด้าวในภายหลัง เป็นต้น       

สำนักงานบัญชี,ทำบัญชี,สอบบัญชี,ที่ปรึกษา,การจัดการ,เศรษฐกิจการลงทุน