ปัญหา : เมื่อสัญญาให้เอกชนเข้าร่วมงานไม่เป็นไปตามกฎหมายร่วมทุน
โดย : สกล หาญสุทธิวารินทร์
จาก กรุงเทพธุรกิจออนไลน์
ในช่วงนี้มีข้อ วิพากษ์วิจารณ์กันค่อนข้างมาก ว่า สัญญาร่วมงานที่หน่วยงานของรัฐบางแห่งทำขึ้นกับเอกชน อาจเป็นสัญญาที่ขัดต่อกฎหมายร่วมทุน
คือ พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ซึ่งมีสาระสำคัญโดยสรุป คือ หน่วยงานของรัฐใดจะให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในโครงการใดที่มีวงเงิน หรือทรัพย์สินการลงทุน ตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไป จะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามขั้นตอนที่กำหนดไว้ จนขั้นสุดท้ายต้องเสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาให้ความเห็นชอบจึงทำสัญญาได้
การทำสัญญาให้เอกชนร่วมงานที่ไม่เป็นไปตามพระราชบัญญัติดังกล่าวดังกล่าว จะมีปัญหาตามมา ดังนี้คือ
1. สัญญาที่ทำขึ้นจะไม่มีผลผูกพันรัฐ ซึ่งมีข้อวินิจฉัยสำหรับกรณีที่เกิดขึ้นแล้ว คือ
1.1 กรณีที่กระทรวงการคลังมีหนังสือหารือไปยังสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาล ทำสัญญาแต่งตั้งบริษัท จาโก้ จำกัด เป็นผู้แทนจำหน่ายและจ่ายรางวัลสลากบำรุงการกุศลแบบอัตโนมัติ (หวยออนไลน์) สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา มีความเห็นในเรื่องนี้ สรุป คือ การทำสัญญาแต่งตั้งบริษัท จาโก้ จำกัด เป็นผู้แทนจำหน่ายอยู่ในบังคับที่ต้องปฏิบัติตามขั้นตอนต่างๆ ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 เมื่อมิได้ปฏิบัติตามพระราชบัญญัติดังกล่าว จึงไม่มีผลผูกพันในแง่ของสัญญากับหน่วยงานของรัฐ (เรื่องเสร็จที่ 570/2542)
1.2 คดีบริษัท จาโก้ จำกัด ยื่นฟ้องสำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาล สืบเนื่องมาจากสำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาลทำสัญญาแต่งตั้งบริษัท จาโก้ จำกัด เป็นผู้แทนจำหน่ายและจ่ายรางวัลสลากบำรุงการกุศลแบบอัตโนมัติ ในสัญญาดังกล่าวระบุว่า หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้นให้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการเพื่อชี้ขาด ต่อมาภายหลังการทำสัญญา สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาลไม่ปฏิบัติตามสัญญา บริษัท จาโก้ จำกัด จึงได้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการให้ชี้ขาด อนุญาโตตุลาการได้ชี้ขาดให้สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาลจ่ายค่าเสียหาย แต่สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาลไม่ปฏิบัติตาม บริษัท จาโก้ จำกัด จึงยื่นฟ้องต่อศาล และได้สู้คดีกันจนสู่การพิจารณาของศาลฎีกา ศาลฎีกาได้วินิจฉัยเกี่ยวกับประเด็นการปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการ ให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ว่า โครงการทำสัญญาแต่งตั้งบริษัท จาโก้ จำกัด เป็นผู้แทนจำหน่ายและจ่ายรางวัลสลากบำรุงการกุศลแบบอัตโนมัติ อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติดังกล่าว แต่ไม่มีการดำเนินการตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้ จึงไม่ผูกพันคู่สัญญา ซึ่งก็มีผลให้คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการไม่มีผลไปด้วย (คำพิพากษาฎีกาที่ 2503/2552)
(คำพิพากษาฎีกาดังกล่าว อ้างอิงจากข้อมูลในเว็บไซต์ Public Law Net ยังไม่พบข้อมูลจากฐานข้อมูลคำพิพากษาฎีกา)
1.3 คดีระหว่างสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี ผู้ร้อง (ผู้ฟ้องคดี) และบริษัท ไอทีวี จำกัด (มหาชน) ผู้คัดค้าน (ผู้ถูกฟ้องคดี) คดีนี้มีเนื้อหาโดยสรุปคือ ผู้ร้องและผู้คัดค้านทำสัญญาเข้าร่วมงานดำเนินการสถานีวิทยุโทรทัศน์ระบบ ยู เอช เอฟ ต่อมามีข้อพิพาทเกี่ยวกับการชดเชยค่าเสียหาย และคณะอนุญาโตตุลาการได้ชี้ขาดให้ผู้ร้องชดเชยความเสียหายให้ผู้คัดค้าน โดยอาศัยข้อสัญญาที่มีการแก้ไขเพิ่มเติมในภายหลัง คือสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ ผู้ร้องเห็นว่าเป็นการชี้ขาดเกินขอบเขตของข้อตกลงตามสัญญา จึงร้องขอต่อศาลปกครองให้เพิกถอนคำชี้ขาดดังกล่าว ศาลปกครองกลาง ได้วินิจฉัยให้เพิกถอนคำชี้ขาด ผู้คัดค้านอุทธรณ์ต่อศาลปกครองสูงสุด ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยประเด็นที่เกี่ยวกับการปฏิบัติตามขั้นตอนของพระ ราชบัญญัติ ว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ว่าการเพิ่มเติม ข้อ 5 วรรค สี่ เข้าไว้ในสัญญาร่วมงาน โดยมิได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรี จึงขัดต่อมาตรา 21 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว สัญญาข้อ 5 วรรคสี่ จึงไม่ผูกพันรัฐตามกฎหมาย ศาลปกครองสูงสุดเห็นด้วยกับคำพิพากษาศาลปกครองกลาง ที่ให้เพิกถอนคำชี้ขาด (คดีที่ อ. 349/2549)
ข้อสังเกตจากคดีที่มีการฟ้องกันดังกล่าวข้างต้นจะเห็นได้ว่าคดีตาม 1.2 ฟ้องที่ศาลปกครอง คดีตาม 1.3 ฟ้อง ที่ศาลยุติธรรม การจะฟ้องคดีที่ศาลใด ขึ้นอยู่กับสัญญาที่หน่วยงานของรัฐให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการนั้น เป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ โดยพิจารณาจากคำนิยามตามที่บัญญัติไว้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 คือ “สัญญาทางปกครอง” หมายความถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง หรือเป็นบุคคลที่กระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่จัดให้ทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ" หากเป็นสัญญาทางปกครองก็อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง หากไม่ใช่สัญญาทางปกครองก็อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม
2. ถือว่าหน่วยงานของรัฐเจ้าของโครงการได้ทำละเมิดต่อเอกชนคู่สัญญา ทั้งนี้ถือบรรทัดฐานจาก คดีที่บริษัท ไอทีวี จำกัด (มหาชน) ผู้ฟ้องคดี ฟ้อง สำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1) และสำนักนายกรัฐมนตรี (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2) กรณีที่ผู้ฟ้องคดีได้ทำสัญญาเข้าร่วมงานดำเนินการสถานีวิทยุโทรทัศน์ระบบ ยู เอช เอฟ กับผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองและมีการขอแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ แต่ผู้ถูกฟ้องคดีไม่ดำเนินการให้เป็นไปตามขั้นตอนตามที่กำหนดตามพระราช บัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ก่อให้เกิดความเสียหาย จึงฟ้องต่อศาลปกครองให้ชดใช้ค่าเสียหายฐานทำละเมิด ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า กรณีนี้ถือได้ว่าหน่วยงานนั้นได้ทำละเมิดต่อเอกชนคู่สัญญา อันเกิดจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ (คือต้องดำเนินการให้เป็นไปตามขั้นตอนตามที่กำหนดไว้ตามพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 แต่ไม่ดำเนินการ)
แต่คดีนี้ ศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด เห็นว่า ผู้ฟ้องคดีต้องทราบตั้งแต่วันลงนามในสัญญาว่าโครงการนี้ต้องปฏิบัติตามพระ ราชบัญญัติ ว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ซึ่งประกาศราชกิจจานุเบกษาอันถือได้ว่าประชาชนได้รับรู้แล้ว จึงถือว่าได้รู้เหตุแห่งการฟ้องคดีตั้งแต่วันลงนามในสัญญา แต่มาฟ้องคดีเมื่อล่วงเลยมาหลายปีแล้ว คดีจึงขาดอายุความเพราะต้องฟ้องภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้
ข้อที่น่าพิจารณา จากคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดที่ถือว่า ผู้ฟ้องคดีรู้หรือควรรู้ว่าสัญญาตามโครงการดังกล่าวจะต้องดำเนินการตามขั้น ตอนพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ตั้งแต่วันลงนามในสัญญา ดังนั้นการที่เอกชนลงนามในสัญญาโดยไม่ทักท้วง จึงน่าจะถือได้ว่าเอกชนคู่สัญญาก็มีส่วนผิดในการทำละเมิดนั้นด้วย
